Notaio San Doną, studio notarile dott. Valeria Terracina.

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Notizie in breve

REVERSE CHARGE PER I FABBRICATI STRUMENTALI
La materia è regolata dall'articolo 1 commi 156 e 157 della Legge 244/2007.
Il comma 157 conferma, per le cessioni di fabbricati strumentali poste in essere dal 1° ottobre 2007 al 29 febbraio 2008, il REVERSE CHARGE per le cessioni con opzione IVA (disposto dal DM 25/05/2007, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n.152 del 3 luglio 2007).
 
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Cessione di immobili a clandestini (stranieri irregolari) PDF Stampa E-mail
Notaio Terracina
Notaio Terracina
Il recente "decreto sicurezza", D.L. 23 maggio 2008 n. 92, ha introdotto, all'articolo 12  - comma 5 bis del T.U. 25 luglio 1998, n. 286, un nuovo reato.
La fattispecie vietata era così delineata nel D.L. ante conversione:   "salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque cede a titolo oneroso un immobile di cui abbia la disponibilità ad un cittadino straniero irregolarmente soggiornante è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. La condanna con provvedimento irrevocabile comporta la confisca dell'immobile, salvo che appartenga a persona estranea al reato".

Ora, in sede di conversione in legge, con modificazioni, del suddetto decreto, attuata con legge 27 luglio 2008 n. 125, la norma ha assunto la seguente definitiva formulazione (le più rilevanti modifiche introdotte sono indicate da sottolineature):
"salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque a titolo oneroso, al fine di trarre ingiusto profitto dà alloggio ad uno straniero, privo di titolo di soggiorno, in un immobile di cui abbia disponibilità, ovvero lo cede allo stesso, anche in locazione, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. La condanna con provvedimento irrevocabile ovvero l'applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell'articolo 444 del cpp, anche se è stata concessa la sospensione condizionale della pena, comporta la confisca dell'immobile, salvo che appartenga a persona estranea al reato."
Il presente contributo intende analizzare questa disposizione sotto la lente del civilista, per individuare quali fattispecie contrattuali possano essere ricondotte al divieto in oggetto.

I) LA CONDOTTA VIETATA
Per meglio delimitare l'ambito della fattispecie vietata, si analizzerà la norma scindendo i suoi diversi elementi: quindi si cercherà di interpretare dapprima il significato di "cessione di immobile" quindi ci si soffermerà sul concetto di "titolo oneroso", e da ultimo sulla locuzione "straniero irregolarmente soggiornante/straniero privo di titolo di soggiorno".

Verrà contestualmente condotto un confronto tra la formulazione originaria contenuta nel D.L. e quella risultante dal provvedimento di conversione, per trarre ulteriore spunto interpretativo dalle modifiche ivi apportate.


1) La "cessione" dell'immobile

La "cessione" nel decreto prima della conversione...

Prima della conversione in legge, la condotta vietata consisteva nel "cedere un  immobile di cui si abbia la disponibilità".

Questa locuzione sembrava contenere in sè elementi contraddittori: infatti il termine "cessione" è utilizzato usualmente come sinonimo di "alienazione".
Ma l'alienazione presuppone normalmente la proprietà del bene alienato, e non certo la semplice "disponibilità", che sembra ricollegabile piuttosto ad una concessione di godimento.

Queste considerazioni sulla particolare formulazione della norma consentivano di avanzare tre diverse ipotesi interpretative in ordine al reato nella sua precedente formulazione:

a) si valorizza il termine "cessione", interpretandolo in senso strettamente letterale, quindi si ritiene punibile solo ed esclusivamente l'alienazione di immobili.
L'obiezione per cui chi dispone semplicemente di un bene, senza averne la proprietà, non può validamente alienarlo, è vinta se si pensa all'ipotesi di un rappresentante, il quale non ha la proprietà del bene, ma ne può disporre in forza della procura o del rapporto di rappresentanza organica.
Qualche perplessità può sorgere in ordine alla confisca dell'immobile, che secondo tale interpretazione non potrebbe mai attuarsi a danno di chi aliena l'immobile, pertanto non costituirebbe un deterrente per il soggetto che commette il reato.

b) all'opposto, si valorizza il termine "disponibilità", ritenendo che "cessione" sia stato utilizzato in modo atecnico, come equivalente di "concessione" (in godimento); arrivando quindi a ritenere la norma applicabile non alle alienazioni, bensì alle sole concessioni in uso o godimento.
Quest'ultima interpretazione si fonda sugli scopi avuti di mira dal legislatore, vale a dire evitare il soggiorno immigrati clandestini in Italia.
E'infatti assai difficilmente ipotizzabile che un immigrato clandestino, che ha la necessità di occultare la propria presenza nel nostro paese, arrivi ad intestarsi un immobile.

Oltre a ciò, la confisca dell'immobile appare un deterrente forte per chi concede l'immobile in godimento, mentre non costituisce ovviamente alcuna sanzione per chi lo ha alienato.
Si verificherebbe dunque una situazione di disparità di trattamento tra chi aliena e chi cede in godimento, in quanto quest'ultimo subirebbe la sanzione della confisca, mentre al primo essa non sarebbe applicabile.

c) si ritiene che il legislatore abbia volutamente utilizzato assieme i termini "cessione" e "disponibilità" per rendere il divieto il più ampio possibile, in modo da ricomprendervi sia l'alienazione, sia la concessione in godimento, o la costituzione di diritti reali, ed in conclusione qualunque operazione contrattuale che si sostanzi nel disporre a titolo oneroso di un immobile a favore di un soggetto irregolarmente soggiornante. Questa tesi permetterebbe di valorizzare entrambi i dati letterali, che allora non si contraddirebbero più a vicenda, ma sarebbero complementari, con il fine di rendere il più ampio possibile il divieto.

...e dopo la conversione in legge

La legge di conversione ha modificato la formulazione della norma in "chiunque dà alloggio ad uno straniero .....in un immobile di cui abbia disponibilità, ovvero lo cede allo stesso, anche in locazione".

Il nuovo dettato normativo chiarisce alcuni punti, ma non sopisce tutti i dubbi.
Senz'altro, alla luce delle modifiche introdotte, va scartata la tesi esposta al precedente paragrafo sub a) (vale a dire la punibilità solo delle cessioni in proprietà).

Ora infatti la norma non solo si riferisce esplicitamente anche alle locazioni, ma punisce pure il "dare alloggio".

Questa nuova formulazione, comprendente il dare alloggio, appare anche allargare l'ambito della condotta vietata.

Se infatti, precedentemente, con il riferimento alla sola "cessione" di un immobile, si poteva inferire che fosse punibile solo il trasferimento del possesso o della detenzione dell'immobile stesso, ora invece si può ritenere sanzionata anche l'ospitalità in una parte di esso, o l'alloggio senza la consegna delle chiavi allo straniero (sempre che, naturalmente, ricorrano gli ulteriori elementi, che infra esamineremo, del titolo oneroso e dell'ingiusto profitto).

La nuova locuzione "dare alloggio" ha portato alcuno a ritenere che il reato riguardi solo ed esclusivamente le abitazioni, e non gli edifici aventi diversa destinazione (così in un articolo apparso sul "Sole 24 ore" di domenica 27 luglio 2008, ove si afferma che "la norma si riferisce all'abitazione").

In realtà, la norma non contiene mai il termine "abitazione", ma, come visto, punisce il "dare alloggio", oppure il "cedere, anche in locazione", "immobili", non meglio individuati.

Per tale ragione la tesi formulata sul quotidiano, anche se suggestiva, non sembra facilmente condivisibile, perchè forza il dato letterale, con la convinzione che il legislatore abbia voluto punire con questa norma solo la messa a disposizione di un immobile da utilizzarsi come abitazione, e non per altri fini.

In realtà, data la formulazione generale della norma, è difficilmente ipotizzabile che esuli dal reato chi loca a condizioni inique, a soggetti privi di permesso di soggiorno, uno scantinato da utilizzare come deposito merce per la loro attività di venditori ambulanti.

Resta un'ultima questione: quale tra le due residue tesi sopra esposte (sub b: punizione delle sole concessioni in godimento; sub c: punibilità sia delle cessioni in proprietà che delle concessioni in godimento) sia da preferire.

Anche con la nuova formulazione del reato, derivante dalla conversione, può  restare il dubbio sulla scelta tra le due.

Entrambe le tesi possono essere in astratto sostenibili: la prima (sposata anche da G. Amato, “Punito chi dà alloggio agli  irregolari”, In Guida al Diritto 32/2008), appare suffragata da un dato letterale più forte (“chiunque cede”); la seconda sembra più conforme alla ratio legis, che mira a punire chi lucra ingiustamente sul soggiorno irregolare, più che su una speculazione immobiliare che non necessariamente comporta la permanenza in Italia dell'acquirente/straniero clandestino.

In ogni caso, per ragioni di prudenza, appare preferibile astenersi dal vendere ruderi dai prezzi esorbitanti a soggetti privi di permesso di soggiorno.

2) L'onerosità della concessione

2.a) Gli atti non ricadenti nel divieto: gli atti gratuiti

Nell'originaria formulazione della norma, contenuta nel D.L. ante conversione, per incorrere nel divieto era necessario (e sufficiente) che la cessione avvenisse a titolo oneroso.

Ora è indispensabile che ricorra anche il dolo specifico, (sul quale ci soffermeremo più avanti), ma rimane comunque essenziale al reato che la cessione dell'immobile avvenga a titolo oneroso.

Pertanto, sicuramente erano (e sono) esclusi dal reato in esame tutti gli atti donativi o comunque caratterizzati da spirito di liberalità.

Ma non solo: non integravano (e non integrano) la fattispecie vietata nemmeno gli atti che, pur non essendo liberali, sono però gratuiti, vale a dire caratterizzati dall'assenza di una controprestazione o corrispettivo.

Per la dottrina prevalente, un atto può ben essere a titolo gratuito anche quando risponda ad un interesse economico del disponente, basta che sia privo di corrispettivo in senso proprio.

Secondo l'orientamento della Suprema Corte (anche se espresso con riferimento ad una fattispecie diversa, l'azione revocatoria e le procedure concorsuali, ma con l'espressione di concetti che possono ben essere utilizzati anche per la fattispecie in esame) si ha atto a titolo gratuito, ove si tratti di un atto dispositivo del proprio patrimonio senza diretto corrispettivo, ovvero quando una sola parte riceve ed un'altra sopporta il sacrificio (così da ultimo Cassazione n. 6739 del 12 marzo 2008).

Posto che la Suprema Corte si riferisce a un sacrificio del proprio patrimonio, che deve corrispondere ad un "ricevere" della controparte, particolare cautela si deve porre per atti in sè a titolo gratuito, ma gravati da onere.
Il caso classico è quello del comodato, che può contemplare l'onere di pagare tasse e spese condominiali, o di eseguire lavori sull'immobili.

Come è noto, sotto il profilo tecnico - giuridico il contratto di comodato non perde i suoi connotati di essenziale gratuità per la sola circostanza di essere gravato da un onere, vale a dire da un'obbligazione accessoria a carico del comodatario.
Ma dal punto di vista pratico può non essere facile distinguere quando ricorra un comodato con onere, e quando invece un contratto a prestazioni corrispettive, come tale sicuramente "a titolo oneroso": e il nomen iuris usato dalle parti non sembra sufficiente a dirimere la questione.

Pertanto è indispensabile valutare, nel caso in cui al contratto di comodato sia apposto un onere, che quest'ultimo non sia talmente rilevante, nell'equilibrio complessivo del negozio, da divenire, se non in senso giuridico, almeno in senso economico, un corrispettivo.

In questa prospettiva, certamente integrerà un comodato con onere, lecito, il contratto con cui il comodatario si impegni semplicemente al pagamento delle bollette di luce, gas, telefono e delle altre utenze, perchè ciò non produce alcun vantaggio economico al concedente.

Viceversa è da mostrare cautela quando l'onere  venga a consistere in attività che hanno a che fare con la ristrutturazione o comunque manutenzione straordinaria dell'immobile, ovvero con lo svolgimento di qualche attività
a favore del comodante.

2.b) Gli atti a titolo oneroso

Sicuramente rientrano nel concetto di atti a titolo oneroso i contratti di affitto o di locazione di un immobile a straniero extracomunitario irregolarmente soggiornante; come pure la concessione a tali soggetti della disponibilità di un immobile, a fronte di particolari attività da compiersi da parte dello straniero e qualificabili, per la loro entità, come vere e proprie controprestazioni.
Anche nel caso della badante priva di titolo di soggiorno, cui si dia alloggio in una stanza della casa, a fronte di prestazioni lavorative, si può ravvisare una "concessione di alloggio a titolo oneroso" (ovviamente per integrare il reato sarà necessario anche il fine dell'ingiusto profitto, su cui ci soffermeremo infra)

Se poi si accede alla tesi secondo cui il reato comprende non solo le concessioni in godimento, ma anche il trasferimento di diritti, senz'altro si considereranno rilevanti, ai fini del reato in oggetto, anche la compravendita o la cessione della proprietà di immobili, o la costituzione di diritti reali verso corrispettivo.

Vi sono poi ipotesi più insidiose e dubbie: quelle in cui la concessione in godimento dell'immobile a soggetti irregolarmente soggiornanti avviene come effetto indiretto di un altro negozio.

L'affitto di azienda può essere, per questo aspetto, un terreno pericoloso.
Non solo quando l'azienda comprenda l'immobile, ove la concessione dello stesso a titolo oneroso è oggetto del contratto; ma anche qualora la vendita o l'affitto di un'azienda, costituita solo da beni mobili, comporti il subentro dell'acquirente nel contratto di locazione dell'immobile dove essa è esercitata.

In questo caso, poichè la cessione o affitto d'azienda ha come conseguenza ex lege la cessione del contratto di locazione, e poichè anche la cessione di quest'ultimo è sicuramente stata valutata nel prezzo di cessione dell'azienda o nel canone di locazione della stessa, si può ritenere che sussista una cessione di immobile a titolo oneroso?

La risposta dovrebbe essere negativa, in quanto l'oggetto del contratto è la cessione di azienda, e non la cessione dell'immobile, e solo quest'ultima è la condotta tipica prevista dalla norma penale.

In ogni caso, si consiglia prudenza.

Nessun problema dovrebbe invece riscontrarsi per il contraente ceduto. Costui non potrebbe essere accusato di violazione della norma, poichè la cessione del contratto di locazione avviene senza il suo consenso, quindi egli non ha posto in essere la condotta elemento del reato.

In ogni caso, si segnala l'opportunità, per il contraente ceduto, di verificare la regolarità del titolo di soggiorno del nuovo inquilino.

E' però da rilevare che, con la nuova formulazione della norma, sembra molto difficile che si verifichi, in concreto, una cessione o affitto di azienda (con immobile) ad un clandestino per trarre ingiusto profitto: l'ipotesi sembra quindi declassarsi a semplice ipotesi residuale - o almeno così si spera.

3. Lo straniero irregolarmente soggiornante/privo di titolo di soggiorno.

Non può definirsi straniero irregolarmente soggiornante, ai fini del presente reato, un cittadino dell'Unione Europea: lo si deduce dall'inserimento della norma in oggetto all'interno dell'articolo 12 (e precisamente al comma 5 bis) del D.Lgs. 286/98, Testo Unico delle disposizioni riguardanti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero.
Infatti l'articolo 1 (ambito di applicazione) comma 1 del nominato D.Lgs. 286/98 prevede che tale T.U. si applichi ai cittadini di Stati non appartenenti all'Unione Europea e agli apolidi, "di seguito indicati come stranieri".
Il comma 2 dello stesso art. 1 ribadisce che il Testo Unico non si applica ai cittadini membri dell'Unione Europea, se non in quanto si tratti di norme più favorevoli, e salvo il disposto dell'articolo 45 della legge 40/1998.
Dal contesto in cui il reato in esame è inserito appare dunque evidente la sua applicazione alle sole "cessioni" a cittadini extracomunitari.

Chiarito questo primo punto, resta allora da determinarsi quando un cittadino extracomunitario possa dirsi "irregolarmente soggiornante" ai fini del reato in oggetto.

Il T.U 286/98 contiene, all'art. 5, anche la disciplina del soggiorno in Italia dei cittadini stranieri non appartenenti alla comunità europea; si prevede, in linea generale, che essi possano soggiornare in Italia se entrati regolarmente e muniti di carta di soggiorno o permesso di soggiorno in corso di validità.

Peraltro, in base alla legge 28 maggio 2007 n. 68 e al D.M. 27 luglio 2007, non è richiesto il permesso di soggiorno per soggiorni di breve durata (non superiore a tre mesi) se l'ingresso in Italia avviene per visite, affari, turismo e studio.
In tali casi la regolarità del soggiorno sussiste ed è accertata:
a) se lo straniero proviene direttamente da Paesi che applicano l'accordo di Schengen, deve presentare la dichiarazione di presenza, entro otto giorni dall'ingresso, al questore della provincia in cui si trova, su un apposito modulo allegato al D.M. sopra citato; l'adempimento dell'obbligo è attestato mediante rilascio di copia della dichiarazione di presenza;
b) se lo straniero proviene direttamente da Paesi che non applicano l'accordo di Schengen, assolve all'obbligo di rendere la dichiarazione di presenza presentandosi ai valichi della frontiera; l'adempimento dell'obbligo è attestato mediante l'apposizione, da parte della polizia di frontiera, dell'impronta del timbro uniforme Schengen sul documento di viaggio.

In ogni altra ipotesi permane l'obbligo di chiedere il permesso di soggiorno al Questore della provincia in cui ci si trova entro otto giorni dall'ingresso in Italia.

Il permesso di soggiorno deve essere in corso di validità, quindi non scaduto o revocato.
 
Se il permesso di soggiorno è in corso di rinnovo, è necessario esibire il permesso scaduto e la ricevuta di presentazione della domanda di rinnovo, che deve essere rilasciata dall'Ente cui la domanda è stata inoltrata (Poste o Questura).

Da queste considerazioni si può ritenere che lo straniero extracomunitario che non adempie a quanto sopra previsto non è in regola con la normativa sull'ingresso e sul soggiorno: è quindi "irregolarmente soggiornante".

Ci si può domandare allora se la legge di conversione, che ha sostituito la locuzione  "irregolarmente soggiornante" con: "privo di titolo di soggiorno" abbia comportato una modifica (eventualmente in senso restrittivo) dell'ambito di applicazione del reato.
Un'osservazione sul punto arriva da Calò ("La normativa sulla sicurezza pubblica si applica ai notai?" in CNN Notizie), il quale nota che il riferimento al titolo di soggiorno si attaglia a permessi e carte di soggiorno, e assai meno ai visti, e auspica una maggior chiarezza in materia penale, auspicio senz'altro condivisibile.


II) L'ELEMENTO SOGGETTIVO: IL DOLO SPECIFICO

Prima della conversione in legge, per integrare il reato era sufficiente il dolo generico, quindi bastava che l'agente:
a) avesse una corretta rappresentazione e conoscenza di tutti gli elementi costitutivi del reato stesso (la concessione a titolo oneroso dell'immobile, l'irregolarità del soggiorno dello straniero), e
b) volesse realizzare la condotta vietata.

Ora invece, con la legge di conversione, è stato introdotto il dolo specifico, consistente nel fine di trarre un ingiusto profitto.

Con l'inserimento del dolo specifico il potenziale della norma è stato pressochè del tutto annullato.

Come è stato osservato, (F. Corbetta in Quotidiano Giuridico Online Ipsoa 4 agosto 2008, E. Calò in "La normativa sulla sicurezza pubblica si applica ai notai?" in CNN Notizie, G. Amato nel contributo sopra citato), l'introduzione del dolo specifico sembrerebbe aver reso la norma inutile, in quanto la fattispecie in esame rimarrebbe assorbita dal più grave reato, il favoreggiamento della permanenza in italia di immigrati clandestini, previsto dall'articolo 12, comma 5, del D.L. 286/1998: "...chiunque, al fine di trarre ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero o nell'ambito delle attività punite a norma del presente articolo, favorisce la permanenza di questi nel territorio dello stato in violazione delle norme del presente testo unico, è punito con la reclusione fino a quattro anni e con la multa fino ad euro 15.493,00"  

Infatti la norma che stiamo analizzando con il presente contributo, inserita al comma 5 bis del medesimo articolo, si applica, per sua stessa disposizione, "salvo che il fatto costituisca più grave reato", e la fattispecie prevista al precedente comma  5 è, in effetti, reato più grave.

Non è facile valutare se rimanga ancora un margine di applicazione per il nuovo reato di cui al comma 5 bis, e sicuramente questo è un compito del penalista, e non di un civilista quale è lo scrivente.

Peraltro, si può semplicemente osservare che, da un punto di vista strettamente letterale, il dolo specifico di cui all'articolo 5 bis (trarre ingiusto profitto, tout court), non è esattamente coincidente con il dolo specifico del reato di favoreggiamento della permanenza di cui al comma 5 (trarre ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero o nell'ambito delle attività punite a norma del presente articolo."

Per valutare se questa differenza terminologica incida sostanzialmente nella configurazione del dolo specifico nei due diversi reati, si possono esaminare alcune pronunce della suprema Corte relative proprio all'elemento del dolo specifico nel reato di favoreggiamento della permanenza dello starniero di cui al comma 5.

Con sentenza 8 aprile 2003 n.23438, la Prima Sezione della Suprema Corte ha ritenuto che ricorra il reato di favoreggiamento della permanenza solo quando si fuoriesca dal rapporto sinallagmatico perchè si impongono condizioni gravose e discriminatorie: la condotta di fornire un alloggio al cittadino extracomunitario, (che nel caso di specie prestava attività lavorativa "in nero" per l'agente) può configurare reato di favoreggiamento, qualora dalla stipula del contratto l'agente intenda trarre indebito vantaggio dalla condizione di illegalità in cui si trova lo straniero, sempre in relazione a quel particolare rapporto sinallagmatico.
Nella sentenza n. 46070 del 23 ottobre 2003 Sez. I, la Cassazione ha riaffermato che il dolo specifico costituito dal fine di trarre ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero, si realizza quando l'agente, approfittando di tale stato, imponga condizioni particolarmente onerose ed esorbitanti dal rapporto sinallagmatico.

Nello stesso senso una successiva sentenza (Sez. I, 40398/06) ha escluso il reato di favoreggiamento della permanenza illegale di straniero nel territorio dello stato in un caso di locazione a immigrati clandestini, poichè l'appartamento era in condizioni non disumane e il canone di locazione non era esorbitante, in quanto l'ingiusto profitto si realizza solo se l'affittuario ha indotto lo straniero a stipulare un contratto più oneroso rispetto a quello di locazione a prezzi di mercato.

In un'altra più recente sentenza (Sez. I, n. 6068 del 30 gennaio 2008) non si è ravvisato il reato di cui al comma 5 in un caso di rapporto di lavoro "in nero" con lo straniero, cui era stato anche fornito l'alloggio, in quanto tale rapporto di lavoro non era stato caratterizzato per l'imposizione di condizioni gravose e discriminatorie; mancava infatti, a giudizio della corte, l'elemento finalistico dell'ingiusto profitto, per il quale sarebbe stato necessario un quid pluris rispetto al semplice impiego dello straniero come manodopera "in nero".

Dall'esame di queste sentenze si può osservare che, secondo la Suprema Corte, il fine dell'ingiusto profitto (e quindi il reato) si configura ove le condizioni a cui è tenuto lo straniero clandestino siano particolarmente gravose in rapporto alle condizioni normali di mercato.
Le motivazioni delle sentenze sono tutte imperniate sull'esistenza o meno di condizioni vessatorie che esorbitino dal rapporto sinallagmatico; ove ad esse si accompagni la conoscenza dell'irregolarità del soggiorno, lo sfruttamento della situazione di illegalità dello straniero appare in re ipsa.

Per tale ragione, si ritiene improbabile che la previsione del dolo specifico come "trarre ingiusto profitto", tout court, (anzichè "trarre ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero") comporti un ambito di applicazione del nuovo reato più ampio rispetto a al reato di favoreggiamento della permanenza illegale dello straniero.

Peraltro si registrano timori e perplessità a riguardo, tanto che Confedilizia, con circolare del 25 luglio 2008 prot. n. 12295.08, arriva a suggerire grande cautela nell'affitto a stranieri, anche se in regola, qualora il titolo di soggiorno abbia durata inferiore  a quella minima prevista per i contratti di locazione ordinaria, consigliando in tal caso la conclusione di contratti transitori, di durata non superiore a 18 mesi, onde evitare che, in caso di mancato rinnovo del permesso di soggiorno, un giudice possa poi ritenere "ingiuste" le condizioni contrattuali, con l'effetto di rischiare di essere condannati per il reato in questione.

La posizione di Confedilizia si basa sull'assunto per cui la regolarità del soggiorno dello straniero sarebbe condizione di legittimità non solo nella fase iniziale del rapporto locativo, ma anche nel corso del suo svolgimento, dando luogo all'onere, per il locatore, di conoscere la durata del titolo di soggiorno; in proposito,la circolare cita una delibera del 1 luglio 2008 del Consiglio Superiore della Magistratura, in cui si affermerebbe che, tra le questioni interpretative di non agevole soluzione sollevate dalla normativa, vi sarebbe anche quella relativa agli effetti della carenza del titolo di soggiorno sopravvenuta nel corso del rapporto.

Ora, pur comprendendo i timori di Confedilizia, la posizione espressa nella circolare non pare condivisibile.

In primo luogo, la delibera del CSM è datata 1 luglio 2008, prima della conversione in legge del decreto, e riguardava quindi il reato nella sua originaria formulazione: era vietata la pura e semplice locazione ad un cittadino irregolarmente soggiornante, indipendentemente dall'ingiusto profitto.

Anche allora, ma ancor più oggi, con la necessità del dolo specifico, vale a dire dell'intenzione di trarre ingiusto profitto dalla locazione ad un soggetto privo di titolo di soggiorno, appare assolutamente indispensabile, perchè vi sia violazione della norma penale, che lo straniero a cui si cede l'immobile sia irregolarmente soggiornante, perchè questo è uno degli elementi del reato.

Infatti, questo reato si realizza nel momento di conclusione del contratto, perchè in tale situazione l'agente pone in essere con dolo (specifico) la condotta vietata; è quando si conclude il contratto che il locatore può sfruttare a suo vantaggio la situazione di clandestinità dell'affittuario, per trarre un ingiusto profitto, ed è in questo momento che si deve valutare se ci sono tutti gli elementi del reato (in questo senso anche G. Amato, nel contributo sopra citato).

Successivamente alla conclusione del contratto, si sviluppa un rapporto di locazione  che si poggia su quella prima espressione di volontà, cristallizzata nel documento contrattuale, ma che procede poi indipendentemente da qualunque altra (eventualmente diversa) volizione del locatore.

Nè si può ritenere onere dell'affittante valutare, giorno per giorno, se l'affittuario è ancora in regola con il permesso di soggiorno: si pensi al caso di revoca!

Sembra poi assurdo che un soggetto sia imputato di un reato, di cui un elemento essenziale è sopravvenuto in un momento successivo rispetto alla condotta da lui tenuta.

In ogni caso la parola definitiva spetta al giudice.

E sempre solo al giudice spetta pronunciarsi sulla più generale questione dianzi sollevata: se possa residuare un margine di applicazione effettiva per il reato in esame, o se esso risulti sempre assorbito dal più grave reato di favoreggiamento della permanenza di cui al comma 5.

Al riguardo, una considerazione: qualora si acceda alla tesi per cui il reato di cui al presente contributo si configuri anche in caso di alienazione di immobile, allora forse questo margine di applicazione sussiste, perchè l'alienazione non sembra sempre rientrare nel più grave reato di favoreggiamento della permanenza dello straniero irregolarmente soggiornante.

Infatti mentre il dare alloggio, la locazione ed ogni concessione in godimento implicano necessariamente, per loro natura, il consentire la permanenza dello straniero, ciò non è senz'altro implicito in una alienazione.

Peraltro, non è agevole identificare un "fine di ingiusto profitto" in una compravendita: infatti per il venditore cercare di "strappare" il prezzo più alto possibile è conforme al suo interesse contrattuale; in aggiunta, è assai più difficile sostenere che lo straniero possa essere costretto dalla sua condizione di illegalità ad acquistare un immobile a condizioni inique. Difficile immaginare che uno stato di difficoltà costringa a comprare un immobile (investendo quindi somme considerevoli!) ad un prezzo molto più alto rispetto a quello di mercato.

Al contrario, nella concessione in godimento sicuramente può ravvisarsi la necessità per lo straniero di procurarsi un alloggio (o un piccolo locale per la sua attività): ed ecco allora la possibilità di sfruttare tale bisogno da parte di chi, per ottenere ingiusto profitto, impone gravose condizioni.

Pertanto, anche qualora si aderisca alla tesi per cui anche l'alienazione dell'immobile configura il reato in oggetto, l'elemento del dolo specifico rende difficilmente ipotizzabile, in concreto, la commissione del reato a mezzo compravendita.

 
III OSSERVAZIONI CONCLUSIVE

Dalle considerazioni sopra svolte, perchè vi sia reato in caso di cessione di immobili a stranieri è necessaria la compresenza di diversi elementi:

a) che siano cittadini extracomunitari
b) privi di un valido titolo di soggiorno
c) che il contratto sia a titolo oneroso
d) che vi sia il fine di conseguire un ingiusto profitto.

Con ogni probabilità, però, la compresenza di tali elementi integra anche il più grave reato di favoreggiamento della presenza di stranieri irregolarmente soggiornanti, che esclude il reato in commento.

In ogni caso, un contratto che contenga in sè tali elementi è nullo per violazione di norme imperative.

Pertanto, in caso ci si accinga a contrarre con uno straniero, sarà buona regola verificare che sia munito di un titolo di soggiorno in corso di validità.

Ricordiamo che, prima dell'introduzione di questi reati, per la validità di un contratto di "cessione" di immobile concluso con un cittadino extracomunitario era sufficiente ricorresse la condizione di reciprocità: ed anche in assenza di questa, la validità era garantita dalla presenza di un permesso di soggiorno rilasciato per motivi di lavoro o di ricongiungimento familiare.

Ora invece, se tale contratto è stipulato con il fine di trarre ingiusto profitto, per la validità dello stesso non è sufficiente l'esistenza della condizione di reciprocità, ma è comunque necessario un valido titolo di soggiorno (se con in tale termine siano da ricomprendere anche i visti ancora non è chiaro, ma in questo momento, per prudenza, si consiglia di prenderli in considerazione): altrimenti si commette reato ed il contratto è nullo.

Peraltro, come lucidamente osservato da Calò nel contributo sopra citato, la verifica dell'ingiusto profitto esula dai compiti del notaio, anche perché si tratta di verificare la ricorrenza del dolo specifico; non è sufficiente, perchè vi sia reato, che sussista uno squilibrio nel rapporto sinallagmatico, (già di per sè è pressoché impossibile da accertare per il Notaio); perché si integri il reato è necessario accertare l'esistenza  di quel fine ulteriore, l'ingiusto profitto, di cui le condizioni vessatorie possono essere solo sintomo; il fine ulteriore dell'ingiusto profitto è un elemento soggettivo del reato, la cui individuazione spetta necessariamente solo al giudice.
San Donà di Piave
Notaio Valeria Terracina
Tutti i diritti riservati.
Ultimo aggiornamento ( sabato 17 gennaio 2009 )
 
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