|
Vediamo assieme la situazione attuale. I) PENALI DI ANTICIPATA ESTINZIONE
L'art. 2 comma 450 lett. a) della finanziaria 2008 modifica il disposto dell'articolo 7 comma 1 del D.L. 7/2007 convertito nella Legge 40/2007.
La modifica estende i casi di nullità delle penali per anticipata estinzione, introducendo un caso di nullità sopravvenuta a seguito di accollo.
Ora, quindi, sono nulle le penali di anticipata estinzione, anche in caso di mutui accollati a seguito di frazionamento, se:
- mutuatario è persona fisica;
- il mutuo è finalizzato ad acquisto, ristrutturazione (anche costruzione per Rizzi) di abitazione (anche se non è prima casa) o unità immobiliare adibita allo svolgimento dell’attività economica o professionale del mutuatario.
Questa norma si applica solo ai mutui e non agli altri finanziamenti.
In tema di penali di anticipata estinzione, ricordiamo che, per i mutui stipulati in precedenza all'entrata in vigore del D.L. 7/2007, la disciplina che dispone la nullità delle penali non è applicabile.
Peraltro è stato stabilito un tetto massimo alle penali di anticipata estinzione; e in data 18/03/2008 è stato concluso un accordo ABI-CONSUMATORI per estendere retroattivamente, per le estinzioni a far data dal 02/02/2007, questo cosiddetto "calmiere" sulle penali di anticipata estinzione. I clienti potranno dunque chiedere chiedere il rimborso.
Le penali "calmierate" sono:
- 0,5% per contratti a tasso variabile
- 0,5% per contratti a tasso fisso stipulati fino al 2001
- 1,9% per contratti a tasso fisso stipulati dopo il 2001 se estinti nella prima metà dell'ammortamento
- 1,5% per contratti a tasso fisso stipulati dopo il 2001 se estinti nella seconda metà.
Per tutti i contratti:
- 0,2% se il mutuo è estinto nel terz'ultimo anno
- zero se il mutuo è estinto negli ultimi due anni.
II) RINEGOZIAZIONE
(art. 2 comma 450 lettera b)
Possibilità di pattuire le variazioni delle condizioni senza spese con scrittura privata non autenticata.
La norma ribadisce un fatto già noto, vale a dire che per la modifica delle condizioni non è indispensabile l’annotamento.
III) PORTABILITA’
L'art. 2 comma 450 lettera c) della finanziaria 2008 modifica l'articolo 8 del D.L. 7/2007 convertito nella Legge 40/2007.
La modifica ha portato le seguenti novità:
- sono escluse penali e oneri da parte della prima Banca;
- sono escluse spese e commissioni per la concessione del nuovo mutuo, istruttoria e accertamenti catastali.
- secondo il nuovo dato letterale, la surroga comporta il trasferimento del contratto di mutuo esistente, alle condizioni stipulate tra il cliente e la Banca stipulante.
Riguardo a quest'ultimo punto, poichè la normativa, ora, oltre a richiamare l'articolo 1202 c.c., espressamente ricostruisce il fenomeno come "trasferimento del contratto di mutuo", dovrà probabilmente essere abbandonata quella ricostruzione teorica che vede nell'ipotesi in oggetto una estinzione del rapporto precedente. Pertanto, sugli atti di surroga, è il caso di fare attenzione alle clausole secondo le quali "è estinta la precedente obbligazione, con diritti, azioni, ragioni, tranne le garanzie", perchè potrebbe essere considerata non conforme al dato normativo.
Sembrerebbe invece confermata la tesi, autorevolmente sostenuta, e che appare dominante, secondo la quale la surroga è una successione nel lato attivo di una obbligazione. Come precisato dalla migliore dottrina, poichè il creditore surrogato subentra nel medesimo rapporto, conserverà tutte le garanzie e tutte le azioni (attive e passive) relative allo stesso, sia pur con limiti e correttivi. Se la nuova Banca vorrà cautelarsi dalla opponibilità delle azioni ed eccezioni opponibili alla Banca precedente in virtù del vecchio mutuo, sarà opportuno inserire in atto una espressa rinuncia della parte mutuataria ad avvalersene.
La nuova disposizione chiarisce che il subentro avviene "alle nuove condizioni stipulate tra il cliente e la Banca stipulante". Può apparire un controsenso: si subentra in un rapporto preesistente ma creando nuove condizioni con un contratto nuovo.
In realtà, forse la nuova formulazione della norma fa riferimento semplicemente all'esistenza di due rapporti, quello preesistente (rapporto di valuta), e quello che nasce con il nuovo contratto di mutuo (rapporto di provvista).
Infatti è stato chiarito (Caccavale) che l'istituto della surroga presuppone l'esistenza di due rapporti, uno di provvista e uno di valuta: il rapporto di provvista è il nuovo mutuo, e il rapporto di valuta è il mutuo precedente; i due rapporti continuano a coesistere, entrambi in capo al nuovo soggetto surrogato, il quale potrà scegliere di azionare l'uno o l'altro (così anche P. Sirena e Petrelli, che parla di subentro nel vecchio rapporto oltre al nuovo mutuo).
Se poi vogliamo dare un maggiore significato al dettato normativo, che parla di "subentro alle nuove condizioni", si può affermare che, per effetto della surroga, vengono automaticamente variate anche le condizioni del vecchio rapporto (di valuta) venendo a coincidere con quelle del nuovo rapporto (di provvista). Secondo Petrelli, la nuove condizioni sostituiscono quelle del mutuo precedente, ed i due contratti si integrano tra loro.
Allora è in questa ottica che si possono valutare quelle clausole, che spesso si trovano nelle bozze di surroga proposte dalla banca, per cui "l'ipoteca garantisce il pagamento degli interessi... che ai fini dell'iscrizione ipotecaria si determinano nella misura del x% nominale annuo, gli interessi di mora nella misura dell'y%; comprende quanto dovuto dalla banca per spese di giudizio, rimborsi di tasse e imposte e quanto contrattualmente previsto per ogni caso di restituzione o risoluzione e quanto dovuto in dipendenza del mutuo.
Ora, sappiamo che l'iscrizione ipotecaria non può essere modificata per effetto di un atto di surroga; non cambia la somma iscritta, e anche gli interessi ai fini dell'iscrizione sono soltanto quelli che risultano dalla nota. Pertanto, se per assurdo l'interesse iscritto del vecchio mutuo fosse più basso di quello indicato dalla nuova banca "ai fini dell'iscrizione", l'ipoteca ovviamente potrà garantire il creditore soltanto entro il limite massimo dell'interesse risultante dalla nota.
Forse però può valere anche il ragionamento inverso; se, come è probabile, il nuovo interesse indicato "per l'iscrizione" è più basso di quello iscritto, si può sostenere che la banca possa soddisfarsi solo nei limiti del nuovo interesse inferiore, come se vi fosse una rinuncia implicita a far valere il tasso iscritto più alto.
Così pure, se si segue questa teoria sulla "sostituzione di condizioni", sarà opportuno riportare nel quadro D della nota di surroga tutte le nuove condizioni: termine, modalità di pagamento, interessi, ecc. Questo non perchè l'ipoteca assista il nuovo rapporto, ma perchè il vecchio rapporto vede le sue clausole sostituite con quelle del nuovo. Quindi l'indicazione in quadro D di tali nuove condizioni serve per pubblicizzare questa sostituzione delle condizioni del rapporto di valuta, così come avviene quando si annota una rinegoziazione.
Ulteriore conseguenza di questa ricostruzione (esistenza di un doppio rapporto) è che anche per il nuovo mutuo bisognerà rilasciare la copia esecutiva, ma che sarà il caso di consegnare la copia esecutiva del precedente mutuo alla nuova banca, perchè è quella la copia che serve per azionare il vecchio rapporto (di valuta), al quale, tra l'altro, è collegata l'ipoteca.
Ricordiamo infatti (così Caccavale) che l'ipoteca è accessoria, non salta da un'obbligazione all'altra, pertanto continua ad assistere il vecchio rapporto (di valuta) e non il nuovo (di provvista).
Un'ultima considerazione di carattere pratico-formale riguarda i mutui cartolarizzati. In questo caso il credito è trasferito ad un altro soggetto e la Banca creditrice ne dispone in virtù di una procura gestoria. Poichè le surroghe sono per atto pubblico, la procura va allegata all'atto; ed è il caso comunque di spendere il nome della società di cartolarizzazione rappresentata.
|
Blog 
